[25]言论自由是创作自由的前提。
当代中国宪法理论中极少探讨近现代中国宪法文本中的统治权问题。{23}所有这些说明,统治词汇在明治宪法正式颁布之前已经较为流行,但是统治权词汇尚未出现。
本文首先通过既有的宪法文本分析统治权的分布情况。从法律规范表达方式上看,主要存在统治结构和统治权结构。{63}这里虽然没有使用统治权,但是从《中华民国训政时期约法》的规定来看,政权和治权与统治权密切相关。一般来说,无论何种宪法形式,其结构大体由国家权力结构和基本权利体系两部分构成。问题在于,既然统治权是一个独立的法律用语,并且在近现代中国宪法文件中可以类型化为三种含义,那么,为什么在若干宪法文件中会出现主权和统治权并列的现象?尤其是在主权条款存在的情况下,统治权条款却发生了诸多变化?对于这一宪法现象,笔者以为,这是历史变迁的产物。
有意思的是,统治在中国共产党领导的革命根据地时期各政权和新中国时期所公布的宪法文本中却依然存在。若专以主权为国家要素,则未免不能概括统治权,若专以统治权为国家要素,则未免不能概括主权。然而,这种想象从前面古今词典的对比来看显然是不可靠的。
{67}前者将统治权与主权、人权相并称,而后者则将国权的本质视为统治权,并将国权与主权、国权、人权和政权相并列。在这种界定方式下,统治权仅仅是一个概念符号,并无特别之处。由于法律文本制定者所处历史语境之差异,因此,不难理解法律用语的不统一现象。一类是民主型准宪法,包括《中华民国鄂州临时约法草案》、《江苏军政府临时约法》、《浙江军政府临时约法》、《中华民国临时约法》。
而统权是一个例外,从目前材料来看,日语几乎不采用这种用法,所以,统治权的生成别有所源。有意思的是,唯独遗漏了前面所提到的宪法文件中的统治权。
回顾统治权的历史命运,或许会给人以新的认识。这些法律文件形式虽然被视为政权的根本法,但是始终无法与正式的宪法相提并论。如君主行立法权,则国会参与之。一种情况是军政府统治模式,这种军政府被划分为议院、都督和法院,形成了独特的三分结构。
{16}不过,从清末立宪情况来看,《钦定宪法大纲》受日本明治宪法的影响是非常明显的。二、统治权的创制与传播统治权的出现并不是空穴来风,而是历史变迁的产物。三、统治权含义的多重表达从历史来看,统治权在近现代中国的出现应该晚于主权。(见表2)表2革命根据地时期和新中国时期宪法文件关于统治(权)的规定一览表(略)注:王培英主编:《中国宪法文献通编》,中国民主法制出版社2004年10月第1版。
{15}这一方面可能与人们认为统治权并不是近现代汉语新词的认识有关,另一方面也可能与人们认为统治权是中国汉语自身所固有的认识有关。人们用以称呼国家权力或类似的其他用法具有不同的含义,或者是指君权,或者指国家的主权、统治权。
而在近现代中国,也有学者倡导统治权。{40}这样,统治权就成为了近现代中国人认识政权变迁的非常重要的词汇,并体现于宪法文件之中。
笔者以为,统治权概念在近现代中国的出现,蕴含着独特的法政功能。假设孙中山在《临时约法》制定过程中没有提出主权在民条款,那么,这个问题就不会出现,也就不会聚讼纷纭。只有し*す才是作为正统皇孙君临国家之伟业,因而世世代代大御诏上的公文式,称谓都是治理大八洲国之天皇。同时,其亦影响了近代日本自身:一方面,统治被用于对日本古代文献的阐释。这种界定方式对近现代中国宪法实践影响深远。问题在于,如何界定统治权的含义?笔者以为,若要界定统治权的含义,必须首先将上述这些准宪法进行类型化。
{17}而明治宪法对统治、统治权、大权等词汇的使用很明显地对清末宪法词汇产生了示范效应。这一点体现在1931年《中华民国训政时期约法》之后,统治权仅仅停留于学者所起草的中华民国宪法草案之中,再也没有出现在正式的宪法文本中,哪怕是官方的宪法草案之中。
其中,在辨析统治权时指出,其在德语中有两种用法,一种是统治的权力,如Herrschergewalt、 puissance pub-lique。ぅしはぐ是支那和欧洲的统治原理。
统治权和人权应当是国家主权所对应的最高国家利益。此外,在该书中,为近代日本所广泛使用的词汇,如主权、国权、大权、君权、国体、国法等词汇已经出现。
与之相类似的是,有些宪法文件使用了统治,如《钦定宪法大纲》,或者统治全国之权,如《中华民国临时政府组织大纲》。四、统治权的法政功能统治权在近现代中国宪法史中的频繁出现,意味着统治权构成了近现代中国人认识宪法的基本概念,也彰显了统治权具有特殊的价值。统治权在明治宪法中的出现,使得当时日本宪法学不得不对此进行解释。{34}这表明主权、统治权、国家权力也不容易区分。
关键词按照宪法类型学{1}可将近现代中国出现的宪法文件区分为形式意义上的宪法和形式意义上的准宪法两大类。不过,由于德国国法学在明治宪法公布以后日益盛行,因此,日本学者在对译德国国法学有关概念时常常用主权、统治权和国权来处理。
另一种是统治的权利,如Herrschaftsrechte、Hoheitsrechte、droit politics。因此,《中华民国约法》第14条之规定有过之而无不及。
但是,在这种不规范的背后,依然存在着某种统一性,这就是统治权始终被频繁地使用,反映了人们对该词汇的认同和语词的普遍性而之所以要将主权纳入《中华民国临时约法》,原因在于按照孙中山先生的说法,则是他本人的意思。
{33}再如,19世纪德国学者魏茨认为,国家权力(Staatsgewalt)是指国家中已有的(现有的)权力的统称。同时,大多数论者认为统治权为可分的权力,而主权则否。这一点体现在1931年《中华民国训政时期约法》之后,统治权仅仅停留于学者所起草的中华民国宪法草案之中,再也没有出现在正式的宪法文本中,哪怕是官方的宪法草案之中。{13}在这些文献中,统治的含义主要是代表君主自上而下的治理。
{22}这些宪法条款已经具备明治宪法第1条和第4条的雏形。这样,统治权具有三种含义:(一)统治权即大权在第一类准宪法中,统治权的规定与明治宪法第4条非常相似,一般来说采用总揽模式,无论是君主、临时大总统、大总统、大元帅还是国民党。
而以《临时约法》为代表的民主型准宪法则仅仅是历史中的昙花一现。但德国学者对其意义存在分歧,一般解释此种权力为一种对人的命令权,即强制个人与团体服从命令之权。
这表明,统治权的集权性远远超过了明治宪法中的统治权。在采纳还是放弃的双重选择中,重新思考统治权是非常必要的,因为它毕竟是一个宪法关键词,并彰显了百余年来中国宪政史的独特性。